O não recolhimento do ICMS pode caracterizar crime

STJ decidiu: O não recolhimento de ICMS pode caracterizar crime


Postado em 30/08/2018 por tfagundes
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Um tema de grande repercussão e preocupação entre empresários, contadores e demais profissionais da área fiscal tributária é saber se: o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) configura crime, ou apenas inadimplemento fiscal?

Nesta semana, o STJ julgou o Habeas Corpus nº 399109 / SC (2017/0106798-0), no qual a 3ª Seção decidiu de forma inédita, por seis votos a três, que é crime o não recolhimento do ICMS, ainda que tenha sido devidamente declarado ao Fisco, com pena de reclusão de seis meses a dois anos e multa.

O Habeas Corpus foi impetrado por dois empresários que alegaram que a falta de recolhimento do ICMS não caracterizaria crime, mas apenas inadimplemento fiscal, porém, o pedido foi negado com base no crime de apropriação indébita tributária, previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
(…)
II – Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos

O Acórdão não foi publicado ainda. Mas, com base na relevância social e econômica que este julgado poderá causar na uniformização da jurisprudência em prejuízo do empresariado, a decisão será bastante discutível.

A decisão coloca em pauta a linha tênue e suscetível de análise entre a diferença entre o inadimplência fiscal e a prática do delito, que não se vincula necessariamente à clandestinidade ou não da omissão no repasse do ICMS, sendo aferida pelo dolo de se apropriar dos referidos valores, devendo ser identificado pelas circunstâncias de cada caso concreto.

Para a advogada Pamella Faresin, não há apropriação ou falta de repasse porque o consumidor não é o responsável tributário.  O ICMS tem como contribuinte a pessoa jurídica, conforme estabelece a LC 87/96 (Lei Kandir), salvo nos casos de arremate em hasta pública e importação por pessoa física.

A advogada complementa que a decisão vai de encontro com a normatização do ICMS e vale como uma nova forma de compelir o empresariado ao pagamento pontual dos tributos.

O que muda?

Com a consolidação do referido julgado, a jurisprudência será prejudicial ao empresariado, que devido a inadimplência, estará suscetível a análise judicial criminal e estará sujeito a pena de reclusão e demais prejuízos que lhe couber.

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